von den Rechtsanwälten Marina Tegypko, Oleg Zagnitko, Beiten Burkhardt, Kiew
Für ausländische Investoren gibt es eine Reihe von Möglichkeiten, sich in der Ukraine zu betätigen. Dazu gehören: (1) die Geschäftstätigkeit durch eine Tochtergesellschaft in der Ukraine, (2) das Tätigwerden über eine Repräsentanz, (3) die Finanzierung von ukrainischen Unternehmen über die Gewährung ausländischer Darlehen oder (4) die Investition in Aktien und Schuldverschreibungen ukrainischer Unternehmen, sei es direkt oder über Intermediäre.
1. Geschäftstätigkeit durch eine Tochtergesellschaft in der Ukraine
1.1. Investitionsfreiheit und ihre Grenzen
Nach ukrainischen Gesetzen besteht Investitionsfreiheit sowohl für ukrainische als auch für ausländische Investoren, jedoch gibt es bestimmte Einschränkungen.
Gemäß dem allgemeinen Grundsatz des Artikels 117 des Handelsgesetzbuches der Ukraine dürfen “ausländische Unternehmen” (d.h. Gesellschaften, die durch nicht im Inland ansässige natürliche oder juristische Personen vollständig beherrscht werden) in bestimmten, gesetzlich als von strategischer Bedeutung für die staatliche Sicherheit benannten Wirtschaftsbereichen und Industriezweigen nicht gegründet werden . Des Weiteren gibt es ein Verbot für Investitionen in die Vermögenswerte von Staatsunternehmen, die nicht privatisiert werden dürfen (dies umfasst insbesondere auch die staatlichen Radio- und Fernsehsender, die die Zuverlässigkeit des einzigen Stromversorgungssystems der Ukraine sichernden Unternehmen, internationale und andere wichtige Fernleitungen, Kernkraftwerke, Wasserkraftwerke und Staudämme, Wasserversorgungs- und Meliorationsbetriebe, Heiz- und Elektrizitätskraftwerke, die Erdöl- und Erdgasferntrassen (Transit als auch das die Ukraine versorgende Öl- und Gassystem), unterirdische Erdöl- und Erdgaslagerstätten sowie Sachanlagen von Betrieben, die Äthanol u. ä. produzieren) . Der Anteil ausländischer Investitionen an einer ukrainischen Nachrichtenagentur darf 35% des Eigenkapitals nicht übersteigen; bei einem Unternehmen im Verlagswesen 30% des Eigenkapitals.
Die Gesetze betreffend die Gewährung von Genehmigungen bestimmen, dass jedes eine Genehmigung beantragende Unternehmen seinen eingetragenen Sitz in der Ukraine haben muss. Ausgenommen sind Versicherungsunternehmen und Bankinstitute, die in der Ukraine über lokale Zweigstellen tätig werden dürfen .
Da die Beschränkungen für ausländische Investitionen nirgendwo kodifiziert sind, sollte der potentielle Investor dem jeweils einschlägigen Bereich der Gesetzgebung besondere Beachtung schenken.
1.2. Unternehmensformen für eine Investition (Unternehmensgründung)
Nach ukrainischem Recht gibt es mehrere Unternehmensformen, nach denen eine Tochtergesellschaft in der Ukraine gegründet werden kann. In der Praxis wird jedoch am häufigsten die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (TOV), die Aktiengesellschaft (VAT/ZAT) (öffentliche oder private) und das Tochterunternehmen (DP) als Unternehmensform gewählt. Andere Unternehmensformen (z.B. weitere Gesellschaften mit zusätzlicher Haftung, besondere Partnerschaften usw.) werden selten genutzt; normalerweise nur dann, wenn dies für eine bestimmte Branche ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist.
Die TOV ist wegen des vereinfachten Verfahrens der Gründung und des Betriebs, der niedrigen Kosten und des Minimums an Berichtserfordernissen am beliebtesten. Eine TOV kann von einer einzelnen natürlichen oder juristischen Person gegründet werden, vorausgesetzt, diese juristische Gründerperson hat selbst mindestens zwei Teilhaber/Gesellschafter. Alternativ kann eine TOV auch von mehreren natürlichen oder juristischen Personen gegründet werden. Das erforderliche Mindestkapital für eine TOV entspricht einem gesetzlich festgelegten Mindestlohn (aktuell UAH 869). Die Einlagen sind während des ersten Jahrs der Geschäftstätigkeit des Unternehmens vollständig einzuzahlen. In der Praxis kann das Verfahren von der Gründung bis zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit des Unternehmens bis zu fünf Wochen nach Einreichung der Dokumente beim Registerbeamten dauern. Dabei sind die Hauptstadien:
- Eröffnung eines vorläufigen Bankkontos und Einlage auf das Grundkapital;
- Staatliche Eintragung;
- Einreichung der Dokumente bei anderen staatlichen Behörden;
- Beantragung des Firmensiegels;
- Eröffnung eines dauerhaften Geschäftskontos.
Weniger beliebt ist die VAT/ZAT (sowohl öffentliche als auch private). Die Gründung und Führung einer VAT/ZAT verursachen höhere Kosten und erfordern ein umfangreicheres Berichtswesen. VATs müssen ihre Aktien an einer lokalen Börse notieren lassen. Die Eintragung einer VAT/ZAT dauert 10 Wochen und mehr, da im Vergleich zur TOV mehr Stadien der Eintragung durchlaufen werden müssen:
- Eintragung der Aktienausgabe;
- Einholung einer internationalen Ident-Nr. für die Aktienausgabe;
- Privatplatzierung von Aktien; und
- Registrierung des Aktienplatzierungsberichts bei der Staatlichen Wertpapier- und Börsenkommission (die DKZP).
Die rechtlichen Anforderungen an die Gründer ähneln denen der TOV: Eine VAT/ZAT kann von einer einzelnen natürlichen oder juristischen Person gegründet werden, vorausgesetzt, die juristische Gründerperson verfügt selbst über mindestens zwei Teilhaber/Gesellschafter. Alternativ kann eine VAT/ZAT auch durch mehrere Einzelpersonen oder Gesellschaften gegründet werden, mit Ausnahme einer Anzahl von Gesellschaften, die von ein und demselben Alleingründer errichtet werden. Das Mindestkapital für eine VAT/ZAT beträgt 1.250 gesetzlich festgelegte Mindestlöhne (aktuell UAH 1.086.250). Die Anteile müssen vor Eintragung der Gesellschaft vollständig eingezahlt sein.
Die Organisationsform des DP wird nicht sehr oft verwendet, ist aber im ukrainischen Wirtschaftsleben durchaus präsent. Ein DP kann durch einen oder mehrere Gründer errichtet werden, vorausgesetzt, dass ein Gründer (die Muttergesellschaft) über die entscheidende Kontrolle verfügt. Im Vergleich zu VAT/ZAT und TOV, ist der rechtliche Rahmen für DPs unterentwickelt und es werden keine ausdrücklichen Anforderungen hinsichtlich der Unternehmensführung oder des Grundkapitals eines DP gestellt.
Einen Vergleich zwischen VAT/ZAT, TOV und DP finden Sie in der Tabelle im Anhang 1.
1.3. Kartellrechtliche Bestimmungen
Unter Umständen unterliegen Investitionen auch einem kartellrechtlichen Zustimmungserfordernis durch das Antimonopolkomitee der Ukraine (des “AMK”). Das Gesetz “Über den Schutz des Wirtschaftlichen Wettbewerbs” vom 11. Januar 2001 bestimmt zwei Kriterien, bei deren Vorliegen die Zustimmung des AMK erforderlich wird:
- Eine Investition führt zur Konzentration der Kontrolle, insbesondere durch Verschmelzung, Erwerb oder Erlangung von Stimmrechten im obersten Leitungsgremium der Gesellschaft, welche einen Anteil von 25 % oder 50 % der Gesamtstimmrechte überschreiten usw.; und
- Eine Investition überschreitet hinsichtlich der Vermögenswerte die folgenden Schwellenwerte:
- Der Gesamtbuchwert der Vermögenswerte eines Beteiligten der Kontrollerlangung oder der Gesamtwert des Umsatzes der Beteiligten übersteigt 12 Millionen Euro für das vorausgegangene Geschäftsjahr und (1) die Gesamtvermögenswerte bzw. der Gesamtumsatz von mindestens zwei Beteiligten übersteigt 1 Million Euro und (2) mindestens einer der Beteiligten hält Vermögenswerte in der Ukraine oder hatte Umsätze in der Ukraine, die im vorausgegangenen Geschäftsjahr über 1 Million Euro lagen; oder
- Mindestens einer der Beteiligten (einzeln oder gemeinsam mit verbundenen Unternehmen) erlangt einen Marktanteil von 35% an dem Markt, in dem der Zusammenschluss oder die Konzentration erfolgen soll, oder an einem Markt, welcher dem zuvor genannten ähnelt.
1.4. Überweisung und Rückführung von Investitionen und damit zusammenhängender Gewinnen
Es gibt in der Ukraine unterschiedliche Währungskontrollbestimmungen bezüglich der Überweisung und Rückführung von Investitionen für direkte Investitionen und für Portfolio-Investitionen. Die Verordnung No. 280 der Nationalbank der Ukraine (die “NBU”) vom 10. August 2005 (“Verordnung 280”) definiert eine direkte Investition als eine Transaktion, die auf den Erwerb von beweglichem oder unbeweglichem Vermögen, hiermit verbundener Vermögensrechte sowie auf die Übertragung von Eigentum zugunsten des Grundkapitals einer juristischen Person gerichtet ist. Eine Portfolio-Investition wird definiert als Erwerb von Wertpapieren, Derivaten und anderen Finanzinstrumenten an einer Wertpapierbörse (es sollte berücksichtigt werden, dass der Erwerb von Wertpapieren in der Regel die Einbeziehung eines professionellen Wertpapierhändlers erfordert).
Ukrainische Gesetze und Vorschriften boten einst zwei Möglichkeiten der Investitionsfinanzierung: Gelder konnten durch einen Investor direkt vom Konto bei einer ausländischen Bank oder über ein spezielles “Investitionskonto” bei einer ukrainischen Bank überwiesen werden. Ein Investitionskonto ist ein durch einen ausländischen Investor bei einer ukrainischen Bank eröffnetes Konto in Fremdwährung und/oder UAH. Das Konto ist für den Investitions- (und Re-Investitions-)Transfer innerhalb der Ukraine und für die Rückführung von Gewinnen außerhalb der Ukraine vorgesehen.
Durch die jüngste Gesetzgebung anlässlich der Finanzkrise (Gesetz der Ukraine “Über Änderungen bestimmter Gesetze der Ukraine zum Zweck der Überwindung nachteiliger Folgen der Finanzkrise” vom 23. Juni 2009, in Kraft ab 24. November 2009, Anti-Krisen-Gesetz) wurden neue Anforderungen eingeführt: Von nun an konnten sämtliche ausländische Investitionen nur noch über ein Investitionskonto getätigt werden (entweder durch drahtlose Überweisung aus dem Ausland auf das Investitionskonto oder durch Gutschrift zugunsten dieses Kontos durch jede beliebige ukrainische Einnahmequelle) und müssen ferner vor Erreichung des Investitionsziels in UAH umgerechnet werden. Diese neuen Entwicklungen sind gegenwärtig umstritten und der vormals geltende rechtliche Rahmen könnte in nächster Zukunft wieder hergestellt werden.
Das Gesetz “Über Auslandsinvestitionen” vom 19. März 1996 gewährleistet die Rückführung ausländischer Investitionen und ihrer damit verbundenen Gewinne spätestens sechs Monate nach Beendigung der betreffenden Investitionstätigkeit. Die Verordnung 280 beschreibt eine Reihe von Möglichkeiten zur Rückführung von direkten und Portfolio-Investitionen, in Abhängigkeit von der Art und Weise, wie die jeweilige Investition in die Ukraine gelangt ist: Das heißt, ob durch Überweisung auf das Konto eines Ortsansässigen (für die direkte Investition), auf das Investitionskonto (direkte und/oder Portfolio-Investition), auf das Konto eines professionellen Wertpapierhändlers (Portfolio-Investition) oder durch Barzahlung. Änderungen bei den verfügbaren Finanzierungsmöglichkeiten erfordern eine entsprechende Anpassung des Rückführungsverfahrens, jedoch gilt oben genanntes Verfahren bis die NBU neue Vorschriften erlässt.
Die Rückführung von Investitionen setzt den Kauf von Fremdwährungen voraus. Der Kauf von Fremdwährungen wird durch die NBU Verordnung Nr. 281 vom 10. August 2005 geregelt. Die vorgenannte Verordnung bestimmt, dass Gebietsansässige und ausländische Investoren zum Kauf von Fremdwährungen zum Zwecke der Rückführung ausländischer Investitionen berechtigt sind und legt ein obligatorisches Verzeichnis von Unterlagen fest, die von ausländischen Investoren vorzulegen sind, um einen solchen Kauf zu tätigen.
Die Erfüllung der strengen Voraussetzungen der Verordnungen Nr. 280 und 281 ist in der Praxis nicht immer so einfach, wie vorgenannte Ausführungen dies vermuten lassen. Ein individuelles Geschäftsszenario entspricht möglicherweise nicht den gesetzlichen Begriffsbestimmungen der Direkt-/Portfolio-Investition, was Probleme mit der Rückführung verursachen könnte. Die allgemeine Garantie, die in dem Gesetz “Über Auslandsinvestitionen” geregelt ist, lässt die Möglichkeit eines positiven Gerichtsurteils in dieser Angelegenheit zwar zu, allerdings wird aus Gründen der Zeit- und Kosteneffizienz empfohlen, die Besonderheiten der entsprechenden gesetzlichen Regelungen vor jeglichem Investitionsvorhaben genau zu prüfen.
2. Geschäftstätigkeit durch ständige Vertretung (Repräsentanz) in der Ukraine
Ausländische Gesellschaften können eine Geschäftstätigkeit in der Ukraine auch über ihre Repräsentanzen entfalten. Diese Praxis ist allerdings nicht sehr gebräuchlich. Eine Repräsentanz gilt nicht als eigener Rechtsträger und handelt im Namen der ausländischen Gesellschaft, die sie repräsentiert. Im Vergleich zur Errichtung einer Tochtergesellschaft in der Ukraine (wie TOV oder VAT/ZAT) bietet eine Repräsentanz seiner Hauptniederlassung ein größeres Maß an Kontrolle über das Geschäft der Repräsentanz in der Ukraine. Der Leiter der Repräsentanz handelt aufgrund einer Vollmacht, die Beschränkungen seiner Zeichnungsbefugnis beinhalten kann. Ein weiterer Vorteil liegt darin, dass die Erlangung einer Arbeitserlaubnis für ausländische Mitarbeiter einer Repräsentanz nicht erforderlich ist, vorbehaltlich der Erteilung von Arbeitskarten, die vom Wirtschaftministerium ausgegeben werden.
Die ukrainische Rechtspraxis unterscheidet zwei Arten von Repräsentanzen: Die ständige Repräsentanz (postiine predstavnytstvo), die aktiv Geschäftsbeziehungen unterhält und die normale Repräsentanz (zvychaine predstavnytstvo), welche nicht darauf ausgerichtet ist, Gewinne zu erzielen und in der Regel Marktforschung und ähnliche Aktivitäten betreibt.
Nach dem allgemeinen Grundsatz, welcher durch das ukrainische Gesetz “Über die Außenwirtschaftstätigkeit” vom 16. April 1991 eingeführt wurde, müssen Repräsentanzen bei dem Wirtschaftministerium der Ukraine angemeldet werden (in diesem Fall beträgt die Anmeldegebühr USD 2.500 ). Gemäß dem Schreiben des Wirtschaftsministeriums der Ukraine Nr. 135-25/1079 vom 7. August 2007, ist die Anmeldung jedoch bei weiteren staatlichen Behörden nicht erforderlich, wenn die ständige Repräsentanz bei der staatlichen Steuerbehörde gemeldet ist. In Anbetracht der Tatsache jedoch, dass das Gesetz trotz der allgemeinen Praxis der Anmeldung bei der staatlichen Steuerbehörde nicht geändert wurde und die Ausführungen des oben genannten Schreibens weniger rechtswirksam sind, ziehen es ausländische Unternehmen in der Praxis vor, ihre Repräsentanzen über das Wirtschaftsministerium zu errichten, obwohl das Anmeldeverfahren bei der staatliche Steuerbehörde viel einfacher und schneller ist.
3. Finanzierung über ausländische Darlehen
Ausländische Darlehen sind eine gängige Art und Weise der Finanzierung ukrainischer Gesellschaften. Der Abschluss eines Darlehensvertrages mit einem ausländischen Darlehensgeber ist für den ukrainischen Darlehensnehmer obligatorische Voraussetzung für den Erhalt eines ausländischen Darlehens. Grundsätzlich haben die Parteien bei dem Darlehensgeschäft freie Rechtswahl, jedoch gibt es einige zwingende Vorschriften im ukrainischen Recht, die ein ukrainischer Darlehensnehmer beachten sollte:
- Der Darlehensvertrag sollte schriftlich abgefasst sein und wird erst mit Anmeldung bei der NBU wirksam. Die tatsächliche Auszahlung an den Darlehensnehmer darf nicht vor dieser Anmeldung erfolgen. Falls die oben genannte Voraussetzung nicht erfüllt wird, kann gegen den Darlehensnehmer eine Geldbuße in Höhe von einem Prozent der ausbezahlten Hauptsumme des Darlehens verhängt werden.
- Das Darlehen sollte nur in einer Fremdwährung bargeldlos ausbezahlt werden, d.h. nur in Form von sofort verfügbaren Mitteln auf den Bankkonten.
- Die Gesamtsumme der Zahlungen gemäß dem Darlehensvertrag darf, mit Ausnahme der Rückzahlung der Hauptsumme, den von der NBU festgelegten Höchstzinssatz nicht überschreiten (ein sogenannter “Effektivzinssatz“), wie nachfolgend näher erörtert.
- Das Anti-Krisen-Gesetz verbot vorzeitige Rückzahlungen (vorzeitige Fälligstellung) ausländischer Darlehen im Zeitraum vom 24. November 2009 bis 1. Januar 2011. Da die Vorschriften internationaler Abkommen, bei denen die Ukraine Vertragspartei ist, Vorrang vor der nationalen Gesetzgebung haben, gilt diese Beschränkung nicht für Darlehensverträge mit internationalen Finanzinstituten wie EBRD oder EIB. Man könnte auch versuchen, die Anwendung des Verbots durch Verweis auf eine bilaterale Übereinkunft zur Förderung und zum gegenseitigem Schutz von Investitionen (die Ukraine ist Vertragspartei von beinahe 70 dieser Übereinkünfte) zu vermeiden. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass die NBU dieser Argumentation folgen wird.
3.1. Anmeldung von ausländischen Darlehen bei der NBU
Die Anmeldung von Darlehensverträgen wird durch die Verordnung der NBU Nr. 270 vom 17. Juni 2004 “Über das Verfahren der Gewährung von Darlehen in Fremdwährungen durch Nicht-Gebietsansässige an Gebietsansässige und die Gewährung von Darlehen in der Landeswährung durch Gebietsansässige an Nicht-Gebietsansässige” geregelt. Um einen Darlehensvertrag bei der NBU anzumelden und eine Anmeldebestätigung zu erhalten, muss der ukrainische Darlehensnehmer bei der örtlichen Dienststelle der NBU eine Reihe von Unterlagen einreichen, einschließlich eines Anmeldeformulars, der Transaktionsunterlagen und einem Bestätigungsschreiben der die Darlehenstransaktion begleitenden Bank des Darlehensnehmers. Die NBU muss den Darlehensvertrag registrieren und innerhalb von sieben Bankarbeitstagen ab dem Tag des Erhalts der vollständigen Unterlagen durch die örtliche Dienststelleder NBU eine Anmeldebescheinigung ausstellen oder die Ausstellung verweigern.
Die durch die NBU ausgestellte Anmeldebescheinigung ist während der Gesamtlaufzeit des Darlehensvertrags gültig, vorausgesetzt, dass das Darlehen oder ein Teil des Darlehens innerhalb von 180 Tagen nach Ausstellung der Anmeldebestätigung an den Darlehensnehmer ausgezahlt wird. Dieser Zeitraum kann um weitere 180 Tage verlängert werden, sofern der Darlehensnehmer der NBU ausreichend Gründe für diese Verlängerung darlegt. Die NBU kann auf individuelle Anfrage des Darlehensnehmers auch eine individuelle Gültigkeitsdauer der Anmeldebescheinigung festsetzen, was die Auszahlung von Geldern gemäß dem Darlehensvertrag innerhalb eines Zeitraums von bis zu zwei Jahren ermöglichen würde.
3.2. Effektivzinssatz
Das ukrainische Recht legt einen maximal zulässigen Zinssatz für Auslandskredite für ukrainische Darlehensnehmer fest.
Gemäß der Vorschrift zum Effektivzinssatz muss die Gesamtsumme der Zahlungen, die nach dem Darlehensvertrag geschuldet werden, berechnet werden. Dies beinhaltet den Zinssatz selbst sowie sämtliche Gebühren, Verzugszinsen, Strafzuschläge, zusätzliche Beträge (hochgerechnet) und sonstige gemäß dem entsprechenden Darlehensvertrag geschuldete Zahlungen. Die NBU kann die Anmeldung des Darlehensvertrags ablehnen, wenn die so berechnete Gesamtsumme der Zahlungen den anwenbaren Effektivzinssatz überschreitet.
Im Falle von Darlehen in Hartwährung (1. Gruppe der von der NBU vorgenommenen Klassifikation) mit variablem Zinssatz wurde der Effektivzinssatz durch die NBU auf den LIBOR Dreimonatszins plus 750 Basispunkte festgelegt. Bei Darlehen mit festem Zinssatz liegt der Effektivzinssatz in Hartwährung bei 9,8% p.a. (für Darlehen, die eine Laufzeit von einem Jahr nicht überschreiten), bei 10% p.a. (für mittelfristige Darlehen von einer Laufzeit von 1 bis 3 Jahren) und bei 11% p.a. (für langfristige Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als 3 Jahren). Darlehen in “weicheren” Währungen (2. oder 3. Gruppe der von der NBU vorgenommenen Klassifikation) sehen unabhängig von der Fälligkeit der Darlehen einen Effektivzinssatz von 20% p.a. vor.
3.3. Formen der Besicherung bei ausländischen Darlehen
Das ukrainisches Recht erkennt die gängigsten Sicherungsinstrumente an, insbesondere die Vertragsstrafe (neustoyka), Bürgschaft (poruka), Garantie (harantiya), Verpfändung (zastava), Vorauszahlung (zavdatok) und Einbehaltung (prytrymannya). Obwohl diese Instrumente ausdrücklich im Zivilgesetzbuch der Ukraine genannt sind, können Vertragsparteien andere Arten von Sicherungsinstrumenten frei wählen, solange deren Bestimmungen die Anforderungen des Ukrainischen Rechts erfüllen. In jedem Fall müssen alle Sicherungsinstrumente entweder durch einen gesonderten schriftlichen Vertrag oder als Klausel in einem anderen Vertrag verankert werden, wobei die zuerst genannte Möglichkeit für die Bestellung einer Hypothek, eine Verpfändung, Bürgschaft und Garantie vorzuziehen ist.
Verpfändung/Hypothek. Zu seiner Wirksamkeit muss ein Vertrag über die Bestellung einer Hypothek notrariell beglaubigt und im staatlichen Grundbuchamt eingetragen werden. Die Verpfändung erfordert keine notarielle Beglaubigung, sofern das Sichererungsgut nicht aus Grundeigentum besteht; jedoch ist die Schriftform obligatorisch. Um die Priorität vor anderen bestehenden oder zukünftigen Verpflichtungen des Verpfänders/Sicherungsgebers zu gewährleisten, sollten die Verpfändung und die Hypothek im jeweiligen Register eingetragen werden (Verpfändungen werden im Vereinigten Staatsregister für Belastungen von beweglichem Vermögen und Hypotheken im Vereinigten Register betreffend die Untersagung der Verfügung über unbewegliche Vermögenswerte sowie im Staatlichen Hypothekenregister eingetragen).
Bürgschaft und Garantie. Nach ukrainischen Gesetzen können Finanzdienstleistungen nur von Finanzinstituten erbracht werden, d.h. Banken, Finanz- und Versicherungsunternehmen, die ordnungsgemäß registriert und für die Durchführung von Finanzgeschäften zugelassen sind. Im Allgemeinen stellen sowohl die Bürgschaft als auch die Garantie Finanzdienstleistungen dar und können daher nur von Vertretern des Finanzsektors gewährt werden. Ukrainische Gerichte haben ferner klargestellt, dass eine Bürgschaft, die unregelmäßig und ohne den Zweck der Gewinnerzielung gewährt wird, nicht als Finanzdienstleistung eingestuft werden kann und somit der Bürgende kein Finanzinstitut sein muss. Dementsprechend werden in der Praxis die meisten Bürgschaften außerhalb des Finanzsektors erteilt, zum Beispiel von Gesellschaften, die der gleichen Kontrolle unterliegen wie der Darlehensnehmer.
Der Umlauf von Fremdwährungen in der Ukraine unterliegt strengen Vorschriften. Außerdem hat sich der gesetzliche Rahmen in den Jahren 2008 und 2009 im Zuge der Bekämpfung der Finanzkrise erheblich verändert (und wurde sogar noch restriktiver). Insbesondere wurde die Vorschrift über das Verfahren und die Bedingungen für den Handel in Fremdwährungen geändert, um den Kauf von Fremdwährungen nur noch durch solche Bürgen zu gestatten, bei denen es sich um Banken und andere Finanzinstitute handelt. Ein Bürgschaftsvertrag, der mit einer Gesellschaft abgeschlossen wird, bei der es sich nicht um ein Finanzinstitut handelt, kann nicht die Grundlage für den Kauf von Fremdwährungen sein. Gesellschaften, die Bürgschaften gewähren, können Zahlungen unter einer Bürgschaft nur aus ihren eigenen Fremdwährungsmitteln leisten (z.B. Mittel, die weder gekauft noch geliehen wurden, was praktisch auf die Erlöse aus dem Export beschränkt ist). Die letzte Möglichkeit für einen Rekurs für Gläubiger besteht in einer durch ein ukrainisches Gericht erlassenen gerichtlichen Verfügung, die einen Bürgen gemäß dem Bürgschaftsvertrag zur Zahlung verpflichtet. Banken und Finanzinstitute können in ihrer Eigenschaft als Bürge im erforderlichen Umfang Währungen kaufen, so wie Banken und Finanzinstitute in ihrer Eigenschaft als Garantiegeber.
Die Einleitung einer Zwangsvollstreckung gegen das Sicherungsgut aus einer Verpfändung oder Hypothek ist in der Regel abhängig von einer gerichtlichen Verfügung oder einer Anweisung eines Notars. Diese Dokumente liefern eine ausreichende Grundlage für den Kauf von Währung, vorausgesetzt dass aus ihnen hervorgeht, dass die zu Grunde liegenden Verpflichtungen, welche die Verschuldung begründen, in einer Fremdwährung ausgewiesen sind.
4. Investition in Wertpapiere
4.1. Aktien
Aktien (Stamm- oder Vorzugsaktien) können ausschließlich durch Aktiengesellschaften und nur in registrierter Form ausgegeben werden. Die Summe der Vorzugsaktien darf 25 % des Grundkapitals des Emittenten nicht überschreiten Der Mindestnennbetrag einer Aktie beträgt UAH 0,01. Aktien müssen auf UAH lauten, die tatsächliche Zahlung durch den Zeichner an den Emittenten kann jedoch in einer Fremdwährung erfolgen, in Abhängigkeit von den Bestimmungen der Platzierung (Zeichnung) und einer Reihe von ukrainischen Währungskontrollbestimmungen. Investmentzertifikate dienen dazu, durch Aktieninvestmentfonds Mittel aufzubringen und werden durch eine den Fond verwaltende Vermögensverwaltungsgesellschaft ausgegeben.
Im Allgemeinen weisen Dividendenpapiere die Teilhabe ihrer Inhaber am Grundkapital des Emittenten aus, gewähren den Inhabern das Recht auf die Beteiligung am Management und ihre Inhaber erhalten einen Teil des Gewinns (Dividenden) sowie einen Teil der Vermögenswerte nach der Liquidation des Emittenten. Zusätzlich sind die Gesellschafter von Aktiengesellschaften berechtigt, Informationen über die Aktivitäten der Emittenten zu erhalten (wie z.B. Jahresbilanz, Jahresabschluss und Protokoll der Gesellschafterversammlung) und sie können über ihre Aktien gemäß der gesetzlich vorgesehen Verfahrensweise und vorbehaltlich gewisser Beschränkungen verfügen. Die durch Gesetz garantierten Rechte der Gesellschafter können durch die Gesellschaft nicht eingeschränkt werden. Eine Ausnahme bilden die Rechte der Inhaber von Vorzugsaktien. Inhaber von Vorzugsaktien sind an der Leitung der Gesellschaft in dem Maße beteiligt, wie es die einzelnen Dokumente der Gesellschaft vorsehen.
4.2. Schuldverschreibungen
Unter ukrainische Schuldverschreibungen fallen Anleihen (Unternehmensanleihen, Kommunalobligationen und Staatsanleihen), Schatzanweisungen, (Depot-) Sparbriefe und Wechsel.
Bei Unternehmensanleihen (Namens- und Inhaberschuldverschreibungen) kann es sich um verzinsliche, Spezial- oder Discount-Anleihen handeln. Anders als Aktien können Unternehmensanleihen (bei einem Nominalwert von mindesten UAH 0,01) in ukrainischer oder fremder Währung ausgestellt werden. Mit verzinslichen Inhaberschuldverschreibungen können Kupons verbunden werden. Über Anleihen kann in Fremdwährung verfügt und die Zinsen in Fremdwährung ausgezahlt werden. Jedoch kann der Fremdwährungstransfer innerhalb, und in manchen Fällen außerhalb der Ukraine, signifikante Währungskontrollen zur Folge haben.
Anleihen können durch jeden Rechtsträger ungeachtet seiner Gesellschaftsform (Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung etc.) und unter bestimmten Voraussetzungen ausgegeben werden:
- die Summe des Grundkapitals des Emittenten sollte vor der Ausgabe der Anleihen vollständig eingezahlt werden;
- es ist verboten Anleihen auszugeben, um Gelder zur Einbringung in das Grundkapital zu beschaffen oder Verluste zu kompensieren; und
- der Betrag der ausgegebenen Anleihen darf das Dreifache des Grundkapitals des Emittenten oder der Höhe von durch Dritte geleistete Sicherheiten nicht übersteigen.
Anleihen als Mittel zur Kapitalbeschaffung werden auch von den staatlichen und kommunalen Behörden der Ukraine ausgegeben. Unter staatliche Schuldverschreibungen fallen auch die vom Finanzministerium der Ukraine ausgegebenen und von Einzelpersonen erworbenen Schatzanweisungen.
(Depot-) Sparbriefe (Namens- oder Inhaberpapier) werden von ukrainischen Banken zu dem bei der Bank hinterlegten Betrag ausgegeben und bestätigen das Recht des Hinterlegers diesen Betrag zurückfordern und die Zinsen nach Beendigung der Hinterlegung zu verlangen. Die Bank kann Namenssparbriefe in elektronischer Form oder Inhaber-Sparbriefe in effektiven Stücken ausgeben.
Wechsel werden nach ukrainischem Recht ebenfalls wie Schuldverschreibungen behandelt. In der Praxis werden diese Instrumente als Zahlungsmittel verwendet (weniger als Investmentinstrument), um den Cashflow zu restrukturieren oder die Zahlung aufzuschieben. Das ukrainische Recht legt der Ausgabe von Wechseln gewisse Beschränkungen auf. Die wichtigste dieser Beschränkungen ist, dass diese Wertpapiere nicht zur Vorauszahlung für Warenlieferungen (bzw. Arbeitsleistungen) ausgegeben werden dürfen, d.h. ihre Ausgabe sollte der tatsächlichen Warenlieferung (Arbeit) nachfolgen. Wechsel können dem Grundkapital nicht hinzugerechnet werden. Es gibt eine Reihe von anderen Beschränkungen bezüglich der jeweiligen Art der Schuldverschreibung.
Wie oben ausgeführt, limitiert das Recht die Arten von Wertpapieren, die in der Ukraine ausgegeben werden können. Weitere Arten von erlaubten Wertpapieren sind:
- hypothekarisch gesicherte Wertpapiere (hypothekarisch gesicherte Schuldverschreibungen und Hypothekenbriefe, Immobilienfondszertifikate);
- Privatisierunszertifikate (die das Recht ihres Inhabers bestätigen, im Zuge einer Privatisierung den Vermögensanteil an staatlichen Unternehmen, dem staatlichen Wohnungsfonds (Wohnimmobilien), Landesfonds) unentgeltlich zu erhalten;
- Derivate, und
- handelsbezogene Wertpapiere (Konnossemente, Lagerempfangsscheine etc.), d.h. Wertpapiere, die ihren Inhaber zur Verfügung über die darin spezifizierten Vermögenswerte berechtigen.
4.3. Ausgabe (Platzierung) von Wertpapieren
Das Verfahren für die Ausgabe (Platzierung) von Wertpapieren variiert je nachder Art des Wertpapiers. Laut Gesetz gilt die obligatorische Registrierung bei der DKZP nur für ausgegebene (emisiini) Wertpapiere. Das Erfordernis der Registrierung gilt auch für ukrainische Emittenten, die beabsichtigen, Aktien oder Industrieobligationen außerhalb der Ukraine zu platzieren. Aufgrund von rechtlichen Auflagen entscheiden sich ukrainische Gesellschaften zur indirekten Beschaffung ausländischen Kapitals durch die Einbeziehung diverser Intermediäre im Ausland. Es wurden jedoch bereits einige erfolgreiche direkte Platzierungen getätigt.
Die DKZP Regularien bieten ausländischen Gesellschaften auch die Möglichkeit nach Registrierung bei der DKZP Aktien und Industrieobligationen in der Ukraine zu platzieren. Diese Möglichkeit ist aber immer noch Theorie und in der Praxis noch nie getestet worden. Es ist vielmehr so, dass ukrainische Berechtigte Wertpapiere ausländischer Emittenten direkt oder indirekt über ihre Depots bei Depotbanken und Verwahrern in anderen Ländern halten.
5. Ausländische Platzierungen durch ukrainische Unternehmen
Direkte ausländische Platzierungen werden im Hinblick auf eine Reihe von rechtlichen Beschränkungen von den meisten ukrainischen Emittenten als wenig attraktiv betrachtet, insbesondere jene, die durch die Verordnung Nr. 36 der DKZP der Ukraine vom 17. Oktober 1997 (”Verordnung Nr. 36“) auferlegt werden.
Gemäß Verordnung Nr. 36 ist eine Genehmigung der DKZP für den Umlauf der von ukrainischen Emittenten ausgegebenen Wertpapiere außerhalb der Ukraine erforderlich. Zur Erlangung der vorgenannten Genehmigung müssen eine Reihe von Voraussetzungen erfüllt werden, darunter unter anderem:
- das Mindestgrundkapital des Emittenten darf UAH 5 Millionen nicht unterschreiten.
- die Wertpapiere des Emittenten müssen vorab bei einer ukrainischen Börse gelistet werden;
- die Gesamtsumme der eines ukrainischen Emittenten außerhalb der Ukraine platzierten Wertpapiere darf 25 % des Grundkapitals des Emittenten nicht überschreiten; und
- der Preis für die von ukrainischen Emittenten außerhalb der Ukraine platzierten Wertpapiere darf nicht niedriger als ihr Nominalwert oder niedriger als der Preis für diese Wertpapiere an der inländischen Börse sein.
Zusätzlich liegt es im Ermessen der DKZP die Art der Platzierung und die ausländische Börse zu bestimmen, an der die Wertpapiere des ukrainischen Emittenten platziert werden müssen.
Zur Vermeidung der vorgenannten Beschränkungen geben ukrainische Gesellschaften in der Regel Wertpapiere an den internationalen Kapitalmärkten über indirekte Strukturen aus, die einen ausländischen Vermittler einbeziehen. Die verbreitetsten Strukturen für die Ausgabe und Platzierung ukrainischer Wertpapiere im Ausland werden im Anschluss analysiert.
5.1. Börsengänge
Die meisten Börsengänge ukrainischer Gesellschaften haben eine zweistufige Struktur, bei der ukrainische Vermögenswerte zunächst auf eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle, SPV) übertragen werden, die in der Regel in einem steuereffizienten europäischen Land ihren Sitz hat (Zypern, die Niederlande etc.) und in einem zweiten Schritt die Aktien der Zweckgesellschaft an den europäischen Börsen angeboten werden. Die zweistufige Struktur trägt auch dazu bei, die Risiken der Investoren bezüglich der unterentwickelten ukrainischen Standards der Corporate Governance zu mildern. Alternativ bzw. zusätzlich zu der zweistufigen Struktur sind Programme mit aktienvertretenden Zertifikaten (GDR-Programme, ADR-Programme) weit verbreitet.
Die im Zuge der Restrukturierung ukrainischer Gesellschaften vor dem Börsengang zu beachtenden rechtlichen Anforderungen der Ukraine beinhalten die Einhaltung der ukrainischen Devisenkontrollen und anderer komplexer Vorschriften und erfordern eine individuelle Genehmigung der NBU für die Ausfuhr von Fremdwährungen in einem Umfang, der den erlaubten (relativ niedrigen) Schwellenwert im Falle einer monetären Einlage in das Grundkapital der ausländischen Zweckgesellschaft überschreitet, eine individuelle Genehmigung des Wirtschaftsministeriums der Ukraine für die Investition von Eigentum durch ukrainische Gebietsansässige außerhalb der Ukraine im Falle nicht-monetärer Einlagen (z.B. Gesellschaftsrechte) in das Grundkapital der ausländischen Zweckgesellschaft, die Einholung der Zustimmung des Antimonopolkomitees im Falle des Change of Control-Tatbestands (d.h. Erwerb von über 25 oder 50 Prozent der Stimmrechte an einer ukrainischen Gesellschaft, vorbehaltlich weiterer Voraussetzungen) sowie die Erfüllung weiterer gesellschaftsrechtlicher Voraussetzungen.
5.2. Eurobonds
Für die Ausgabe von Eurobonds wenden ukrainische Gesellschaften in der Regel eine der folgenden Strukturen an:
- Synthetische Unternehmensanleihen (Credit Linked Notes), unter Einbeziehung einer ausländischen Zweckgesellschaft mit eingeschränktem Rückgriffsrecht als technischer Emittent von Eurobonds an den internationalen Kapitalmärkten und gegen Parallelkredite (back-to-back loan) an den tatsächlichen ukrainischen Emittenten;
- Loan Participation Notes (LPN), unter Einbeziehung einer ausländischen zwischengeschalteten Bank als technischer Emittent von Eurobonds mit eingeschränktem Rückgriffsrecht an den internationalen Kapitalmärkten und gegen Parallelkredite (back-to-back loan) an den tatsächlichen ukrainischen Emittenten;
- Unterbeteiligungs-Struktur, unter Einbeziehung einer ausländischen Zweckgesellschaft mit eingeschränktem Rückgriffsrecht als technischer Emittent von Eurobonds, die den Erlös der Ausgabe in Form einer Unterbeteiligung an eine ausländische zwischengeschaltete Bank zur Weitervergabe an den wirtschaftlichen Emittenten der Ukraine überträgt.
Obwohl die oben beschriebenen Eurobond-Strukturen in der Vergangenheit von ukrainischen Emittenten erfolgreich eingesetzt wurden, sollte die optimale Struktur für eine bestimmte Eurobond-Ausgabe in Absprache mit Rechtsberatern unter Berücksichtigung der gesellschafts- und steuerrechtlichen sowie der finanziellen Situation des tatsächlichen ukrainischen Emittenten gewählt werden.
Die Gesichtspunkte einer nicht direkten Eurobond-Ausgabe, auf die die gesetzlichen Voraussetzungen der Ukraine anwendbar wären, beinhalten die Errichtung einer Zweckgesellschaft (zur Erörterung der entsprechenden Fragestellungen zu ukrainischem Recht siehe obenstehender Absatz 5.1) und den Teil der Kreditvergabe der Transaktion (zur Erörterung der entsprechenden Fragestellungen zu ukrainischem Recht siehe Punkt 3 oben).
Anhang 1:
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VAT/ZAT
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TOV
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DP
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ÖffentlicheVAT/ZAT
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Private VAT/ZAT
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Grundkapital
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UAH 869
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n.a.
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Anforderungen an die Gründer
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Unbegrenzte Anzahl von Gesellschaftern
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Bis zu 100 Personen
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Bis zu 10 Personen
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Unbeschränkt, aber in der Regel eine (Obergesellschaft hat die entscheidende Kontrolle)
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Corporate Governance
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Hauptversammlung (HV), Aufsichtsrat (bei mehr als 10 Gesellschaftern), Revisionsstelle
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HV, Revisionsstelle
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Wird vom Gründer geleitet
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Eigenkapital
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Aktien in elektronischer Form
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nicht ausgegebene Aktien
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nicht ausgegebene Aktien
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Börsennotierung und Handel
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Obligatorisch
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Nicht erlaubt, außer bei Verkauf durch Versteigerung
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n.a.
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n.a.
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Bezugsrechte für neu ausgegebene Aktien
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Nur im Zuge einer Privatplatzierung
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Verfügbar
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Vorbehaltlich der Satzungsbestimmungen
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Bezugsrechte für Aktien, die weiter übertragen werden
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Nicht verfügbar
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Verfügbar, sofern in der Satzung vorgesehen
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Verfügbar
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Verfügbar, sofern in der Satzung vorgesehen
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Ankündigung der Hauptversammlung (HV)
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Soll 30 Tage vor der HV den Gesellschaftern persönlich und der Börse angekündigt werden. Bei Überschreitung der Anzahl von 1000 Gesellschaftern – wird veröffentlicht
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Wird den Gesellschaftern 30 Tage vor der HV persönlich angekündigt
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Wird den Gesellschaftern spätestens 30 Tage vor der HV in der Form, wie satzungsmäßigfestgelegt, angekündigt
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n.a.
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Beschlussfähigkeit der HV
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60%
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60%
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60%+1
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n.a.
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