Наприкінці 2009 року у Верховній
Раді України було зареєстровано законопроект № 5507 «Про товариства з обмеженою
відповідальністю» (надалі – законопроект).
Наразі він не був ні схвалений,
ні відхилений, і сподіватися на те, що його буде розглянуто в найближчий час не
доводиться.
Разом із тим, варто зауважити, що
законопроект пропонує концептуально визначити деякі важливі моменти діяльності
ТОВ, які чинним законодавством не врегульовані. Відтак, цілком доречно буде
використати деякі його норми та включити їх до статутів новостворюваних та вже
діючих ТОВ з метою більш чіткого регулювання їхньої діяльності 1.
Серед таких положень можуть бути:
Щодо можливості збільшення
розміру статутного капіталу.
Дані регуляції можуть бути
корисні, передусім, для міноритарних учасників та для осіб, які мають на меті
залучити капітальне фінансування (фінансування статутного капіталу), оскільки
жоден інвестор без усвідомлення захисту свого впливу на діяльність товариства
вкладати кошти не матиме бажання.
Проблема захисту міноритарія
пов’язана, як правило, з розмиванням їхніх часток шляхом збільшення розміру
статутного капіталу та усунення їх від можливості придбати додаткові частки.
Для вирішення поставленої
проблеми доцільно включати до статуту положення, які б мали подібний зміст:
ішення про збільшення статутного
капіталу повинно прийматися кваліфікованою більшістю голосів (2/3 або ¾);
кожен учасник має право внести
додатковий вклад, який, однак, не перевищує його частку в статутному капіталі;
внесення додаткового вкладу до
статутного капіталу обмежується певним строком (напр., 1 або 2 місяці). Якщо
учасник не вкладається у такий строк, то вважається, що він відмовився від
внесення відповідного вкладу.
Щодо механізму реалізації
переважного права учасників ТОВ на купівлю частки.
Чинне законодавство певним чином
встановлює механізм реалізації переважного права (яким є можливість
першочергового придбання вже існуючими учасниками частки іншого, який бажає її
продати, перед третіми особами, які не мають жодного зв’язку із товариством),
проте таке регулювання є фрагментарним.
Для удосконалення відповідного
інституту доцільно включати до статуту положення, які б мали подібний зміст:
повідомлення інших учасників про
намір продати свою частку здійснюється за посередництвом товариства. Для цього
учасник направляє відповідне повідомлення виконавчому органу ТОВ, який і
забезпечує персональне інформування кожного учасника;
відступлення переважного права
іншому учаснику або третій особі не допускається;
у разі порушення учасником
переважного права на купівлю частки його захист повинен здійснюватися не шляхом
визнання відповідного правочину недійсним, а шляхом переведення прав та
обов’язків покупця.
Щодо виходу учасника з ТОВ.
Чинним законодавством не врегульовано,
що відбувається з часткою учасника, котрий заявив про свій вихід з товариство
виходить. Крім того, закон не визначає, яким конкретно чином та за якою
вартістю повинні здійснюватися розрахунки з таким учасником.
Для удосконалення регулювання у
цій сфері доцільно включити до статуту положення, які б мали подібний зміст:
частка учасника, який вийшов,
переходить до товариства та протягом певного строку (напр., одного року)
повинна бути розподілена між учасниками відповідно до їхніх часток у статутному
капіталі або погашена шляхом зменшення статутного капіталу;
протягом певного строку (напр., 3
місяці) ТОВ повинно виплатити учаснику, що вийшов, дійсну вартість його частки
у майні ТОВ (а не номінальну вартість майна, внесеного до статутного
капіталу).При цьому така вартість визначається на день виходу за
бухгалтерськими документами (зокрема, за статтею пасиву «власний капітал»).
Щодо виплати дивідендів.
Однією з головних проблем
пасивності інвестування на сьогодні є практична складність (подекуди навіть неможливість)
отримати дивіденди. Відтак, врегулювання цього питання у статуті могло б бути
корисним як для інвесторів, так і для мажоритарних учасників, які мають на меті
залучити капітальне фінансування.
Для цього можливо включати до
статуту положення, які б мали подібний зміст:
якщо за результатами
квартальної/піврічно/річної роботи у товариства наявний чистий прибуток, в
обов’язковому порядку провадиться виплата дивідендів у частині, що є не меншою
від 25/50 % від чистого прибутку;
інші положення щодо виплати
дивідендів можуть бути визначні лише шляхом прийняття одноголосного рішення на
загальних зборах;
незважаючи на вказане вище,
виплата дивідендів не допускається до повної оплати статутного капіталу та
виплати дійсної вартості частки учасникам, що вийшли з товариства.
Щодо порядку скликання та
проведення загальних зборів ТОВ.
Слід визнати, що на сьогодні
більшість корпоративних спорів пов’язана з порушеннями порядку проведення та
прийняття рішень загальними зборами ТОВ (надалі – ЗЗ).
Так, загальні збори часто
проводяться без фактичного повідомлення окремих учасників (хоча при цьому всі
формальні вимоги статуту до такого повідомлення вважаються виконаними), у
місці, доступ до якого окремих учасників є фактично неможливим (напр., за кордоном),
без попереднього надання учасникам матеріалів для підготовки до ЗЗ, щодо
питань, попередньо не включених до порядку денного, за участі неповноважних
осіб і т.д.
Для зменшення можливих зловживань
на загальних зборах доцільним є включення до статуту ТОВ положень, що за
змістом подібні до таких:
персональні повідомлення до
наступні ЗЗ повинні надсилатися виконавчим органом кожному учаснику
рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення за його
місцезнаходженням, що зазначене у статуті або (якщо воно змінилося) у
повідомлення товариству таким учасником;
персональні повідомлення повинні
надійти кожному учаснику не пізніше, ніж за 30/45 днів до дня фактичного
проведення ЗЗ;
повідомлення про проведення ЗЗ
обов’язково поміщується у загальнонаціональній газеті України (напр., «Урядовий
кур’єр») за 30/45 днів до фактичного проведення ЗЗ (за потреби);
разом із повідомленням учасникам
надсилається порядок денний та матеріали, які необхідні для підготовки до ЗЗ.
Порядок денний не може містити пункти «Інше», «Різне» та пункти, схожі до таких
за змістом;
ЗЗ проводяться за
місцезнаходженням ТОВ, якщо інше не визначено одноголосним рішенням учасників у
виняткових випадках;
внесення змін до порядку денного
дозволяється за 10/20 днів до дня фактичного проведення ЗЗ. Пропозиції до
порядку денного можуть бути надані учасниками, які у сукупності володіють не
менш, як 10 % голосів. Про зміни до порядку денного всі учасники повідомляються
у порядку, встановленому для повідомлення про ЗЗ, за 5/10 днів до дня
фактичного проведення ЗЗ;
не допускається внесення змін до
порядку денного в день проведення ЗЗ, якщо інше не визначено одноголосним
рішенням всіх учасників ТОВ;
довіреності учасників на участь у
ЗЗ повинні бути нотаріально засвідчені. При цьому у довіреності можуть
міститися обов’язкові вказівки щодо голосування представника на ЗЗ;
учасник вправі у будь-який час
замінити або відкликати свого представника шляхом скасування довіреності у
встановленому законом порядку, сповістивши про це ЗЗ.
Щодо обмеження повноважень та
відповідальності виконавчого органу ТОВ.
Варто зауважити, що велика
кількість проблем учасників ТОВ, пов’язаних із неможливістю фактичного
отримання прибутку від діяльності товариства, пов’язані зі зловживаннями
виконавчого органу (укладення фіктивних контрактів із пов’язаними особами,
здійснення безпідставних виплат контрагентам тощо).
Якщо повноваження останнього не
обмежені у статуті та відповідні обмеження у встановленому порядку не
зареєстровані у Єдиному державному реєстрі, то закон не надає учасникам ТОВ,
яким фактично завдані збитки, захисту від неправомірних дій виконавчого органу.
Для цього у статуті ТОВ доцільно
встановити такі обмеження:
вчинення виконавчим органом ТОВ
правочину на суму, що перевищує 25/50 % статутного капіталу, потребує згоди на
це ЗЗ. Рішення ЗЗ приймається кваліфікованою більшістю (2/3 або ¾) голосів;
вчинення виконавчим органом ТОВ
правочину, щодо якого існує зацікавленість з боку одного з членів виконавчого
органу/директора, одного з учасників, а також пов’язаних з ними осіб, потребує
згоди ЗЗ на це. Рішення ЗЗ приймається кваліфікованою більшістю (2/3 або ¾)
голосів. При цьому, якщо у певного учасника існує зацікавленість щодо вчинення
правочину, такий учасник участі у голосуванні не бере, а його голоси не
враховуються при визначенні загальної кількості голосів;
дарування виконавчим органом
будь-якого майна вимагає згоди ЗЗ, яка надається у порядку, зазначеному вище;
відчуження виконавчим органом
особливо цінного майна, перелік якого визначається статутом або внутрішніми
документами товариства (напр., прав інтелектуальної власності на торговельну
марку, окремого виробничого обладнання тощо) вимагає згоди ЗЗ, яка надається у
порядку, зазначеному вище.
Після встановлення відповідних
обмежень про це в обов’язковому порядку необхідно повідомити державного
реєстратора, а також обслуговуючий банк.
Крім того, як у статуті, так і у
контракті з керівником ТОВ варто зазначити положення, відповідно до якого у
разі порушення останнім обов’язків щодо представництва ТОВ за законом, він несе
відповідальність перед товариством за завдані йому збитки у повному обсязі.
Таким чином, незважаючи на те, що
закон детально не врегульовує окремі питання діяльності ТОВ, проте надає таку
можливість учасникам шляхом закріплення відповідних положень у статуті, радимо
потенційним та існуючим учасникам ТОВ скористатися таким правом та розробити
статут таким чином, щоб якнайбільше захистити власні майнові інтереси та
обмежити зловживання недобросовісних осіб.
1. Варто враховувати, що норма ч.5 ст. 4 Закону «Про господарські
товариства» дозволяє включати до статуту ТОВ інші умови, що не суперечать
законодавству України
Комментариев нет:
Отправить комментарий